А) Рождение

 1. В смысле физического отделения ребенка от матери и начала самостоятельного существования рождение дает внешний и легко поддающийся констатированию признак, с которым связывается правоспособность каждого человеческого индивида. Ближайшее определение момента, в который совершается отделение ребенка от матери, и решение вопроса, как совершается это отделение: естественно или механически - не касается права и ведается медициной. Для права имеет значение только факт рождения, так как с ним соединяется начало правоспособности, а способ и формы рождения безразличны. Само собой разумеется, что рождение должно быть живое, так как права предназначаются для живых, и обладателями прав могут быть только живые, а не мертвые индивиды. Поэтому и рождение ребенка, который не пробыл в утробе матери полных 6 месяцев со времени зачатия и явился на свет не живым существом, а абортом, или выкидышем, равно как и смерть ребенка во время родов не представляют живого рождения и не производят никакого изменения в существующем порядке юридических отношений.

 Но что, если ребенок умирает сейчас после родов? Принять здесь живое рождение или нет? Это - не праздный вопрос, так как если бы ребенок был правоспособен хотя бы один момент, он мог бы приобрести наследственные и другие права, которые перешли бы от него к третьим лицам, тогда как непризнание рождения не дало бы этим последним никаких прав. Римское право и большинство новых законодательств считают один факт живого рождения достаточным условием для возникновения правоспособности, не требуя того, чтобы ребенок жил неделю, год и т. д. Но средневековое право и некоторые немецкие партикулярные законодательства, равно как и французский Code civil, ставят условием правоспособности, кроме рождения, еще так наз. "виталитет", или "жизнеспособность" новорожденного, понимая под этим то, что ребенок должен явиться на свет зрелым плодом, пробывшим в утробе матери, по крайней мере, минимум установленного для этого законами физиологии времени. Поэтому, ставя условие "жизнеспособности", Французский кодекс прямо предполагает его, если ребенок родится через 6 месяцев после зачатия (art. 312, 725, 906). Так же поступают и другие законодательства, выставляющие требование жизнеспособности, и, во всяком случае, не отказывают в правоспособности детям, рожденным даже с удостоверенной врачом болезнью, имеющей вызвать их скорую смерть.

 Однако жизнеспособность даже в указанном сейчас смысле не поддается исследованию: точное установление дня зачатия, необходимое для исчисления времени, которое ребенок мог провести в утробе матери, недостижимо, и поэтому судебная практика в Германии отклоняет от себя обыкновенно исследование этого вопроса. Французский кодекс тоже не дает никаких признаков, по которым можно было бы определить - вне того случая, когда на деле происходит рождение, несомненно, недозрелого плода, - жизнеспособен родившийся или нет, так что требование жизнеспособности не имеет и здесь практического значения. Оно сводится к отрицанию живого рождения в условиях, исключающих физиологически продолжение жизни, и это устраняет всякое различие между подобным рождением, если оно оказывается даже живым, и рождением мертвого ребенка. Сведенное к такому виду, требование жизнеспособности может быть приписано и римскому праву, и многим из новых законодательств, не ставящим этого требования, но отвергающим в тех же условиях живое рождение *(343). Но большинство новых кодексов, и в их числе Прусский, Саксонский, Австрийский, вместе с последними Немецким и Швейцарским гражданскими уложениями, не говорят вовсе о жизнеспособности и довольствуются условием одного живого рождения. Новорожденный не имеет надобности в свидетельстве о зрелости, если он рождается живым, и это свидетельство бесполезно в случае мертвого рождения. Наше законодательство также не содержит в себе никакого постановления о "жизнеспособности", и мы не имеет основания навязывать ему это понятие.

 2. Какими признаками определяется живое рождение и как оно доказывается? Прусский Laudrecht (I, § 13) отвечает на этот вопрос постановлением, что рождение должно считаться доказанным, если присутствующие слышали крик новорожденного. Это постановление, чуждое римскому праву, взято Прусским кодексом из Саксонского Зерцала, принимавшего за признак рождения то, что ребенок оглашает своим криком четыре стены дома. Аллеманская Правда принимала за такой признак открытие глаз ребенка, и понятно, что при формальной теории доказательств, господствовавшей в Средние века, крик ребенка и открытие его глаз были не такими примерными доказательствами, которые могли бы быть заменены другими, а необходимыми формами доказательств, отсутствие которых препятствовало признанию рождения и не вызывало связанных с ним юридических последствий. Напротив, римское и современные нам законодательства, признающие свободную теорию доказательств, допускают доказательство рождения всевозможными способами, и если упоминают еще о каких-нибудь особых признаках рождения, как это делает, напр., прусский Landrecht, то такое упоминание имеет теперь только примерное значение и не исключает других способов доказательства *(344).

 В случаях смерти ребенка во время или вскоре после родов и возбуждения спора об его живом рождении решающее значение приписывают теперь дыханию ребенка, о котором свидетельствуют присутствующие при родах лица, и медицинской экспертизе, располагающей в настоящее время достаточными средствами (напр., пробой легких) для того, чтобы решить вопрос, жил ли ребенок хотя бы несколько мгновений после своего рождения или родился мертвым. В первом случае принимается наличность субъекта права, влекущая за собой возможность в одно мгновение жизни целого ряда приобретений; во втором - безразличное для права состояние, оставляющее все в прежнем положении *(345).

 3. Ввиду важности факта рождения, с точки зрения как публичного, так и гражданского права, мы видим, что этот факт удостоверяется с давних пор возможно бесспорными актами, заключающими в себе сведения о времени рождения, имени новорожденного, его поле, сословии и других обстоятельствах, относящихся к личному состоянию. Во Франции и Германии эти акты называются актами гражданского состояния (les actes de l'йtat civil), у нас - метриками. Органы, на которые возлагается ведение этих актов, должны быть рассеяны по всей стране, так как рождения происходят повсеместно, и этими органами были сначала всюду лица духовного звания. Их везде было много, они имели свободный доступ в чужие семьи, и церковные книги, в которые записывались прежде всего требы и лица, для которых они совершались, превращались постепенно в официальные списки прав состояния.

 Таким образом, акты гражданского состояния возникли из церковного источника и, несмотря на значительные несовершенства формы, представляли и в своем церковном образе большие преимущества сравнительно со свидетельскими показаниями и другими столь же ненадежными - особенно, в делах о правах состояния - способами доказательств. Поэтому и государственная власть пользовалась в своих податных, военных и других целях управления услугами церкви в этом деле и не раз вступалась в него своими распоряжениями для устранения злоупотреблений и улучшения формы церковных записей *(346). Но эти церковные записи страдали не только формальными несовершенствами: они заставляли людей, не исповедующих государственной религии, обращаться за установлением своего гражданского состояния к служителям церкви, которую он отрицали и которая их преследовала. Это обязывало целые массы населения, как, напр., гугенотов во Франции или католиков в Англии, под страхом остаться без всяких актов, удостоверяющих их гражданское состояние, к таким заявлениям и действиям, которые попирали элементарные требования свободы совести.

 И постоянно развивавшееся сознание о независимости светской власти от духовной и гражданского состояния от тех или других религиозных убеждений привело Францию в эпоху ее первой революции к закону 20 сентября 1792 г., которым ведение списков гражданского состояния было отобрано у духовенства и передано в руки агентов государственной власти. Обязанность вести эти списки и выдавать выписи из них (extraits) всем тем, кто пожелает их иметь, - это называется "публичностью" актов гражданского состояния - возложена этим законом на должностных лиц, именуемых officiers de l'йtat civil и принадлежащих к составу каждого данного муниципалитета (мэр и его помощники). Заведуя списками гражданского состояния, эти должностные лица делаются органом судебной администрации и становятся в такую же связь с гражданским судом, в какой состоят с ним, напр., нотариусы. В списки обязательно заносятся не только все рождения, но и все смерти и браки, так что французский закон говорит только об этих трех актах гражданского состояния (рождение, смерть и брак), не называя этим именем других актов, касающихся, несомненно, того же гражданского состояния, каковы, напр., усыновление, узаконение, развод и т. д. Это объясняется указанным выше происхождением законодательства по настоящему вопросу из церковного источника, который имел дело только с обрядами крещения, брака и похорон, удостоверявшими в это же время и юридические состояния рождения, брака и смерти. Дело шло о секуляризации, т. е. переводе из рук церкви в руки государства заведования именно этими юридическими состояниями, и поэтому французское законодательство их только и называет актами гражданского состояния *(347).

 Преимущества нового порядка регистрации гражданского состояния перед старым несомненны и многообразны. Новый порядок свободен от вероисповедных неудобств прежнего порядка. Государство опирается на него при составлении избирательных списков, в управлении финансами, армией, гражданской и уголовной юстицией; все эти отрасли управления предполагают точную и обставленную наибольшими гарантиями регистрацию гражданского состояния, которая не может быть дана ни одной церковью. И каждое отдельное лицо имеет в такой регистрации необходимую гарантию своей самостоятельности и легчайшее доказательство своего личного состояния. Наконец, и третьи лица находят в ней обеспеченность своих деловых сношений, которые были бы затруднены без точных сведений о том, с кем они вступают в эти сношения: с живым или мертвым, с совершеннолетним или несовершеннолетним, с лицом, состоящим в браке или нет, и т. д. Эти сведения могут быть получены в точном виде только из актов гражданского состояния, и чем более гарантий точности представляет их составление, тем значительнее услуги, оказываемые ими гражданскому обороту. Нет сомнения, что этот последний терпел бы ничем не вознаградимый ущерб, если бы по всем вопросам гражданского состояния приходилось довольствоваться подозрительными показаниями свидетелей, отрывочными воспоминаниями заинтересованных лиц, частными документами и вообще актами, внушающими к себе мало доверия вследствие заинтересованности или религиозной нетерпимости заведующих ими лиц. Все эти неудобства значительно смягчаются государственной регистрацией актов гражданского состояния, когда эта регистрация основана, как мы видим это во Франции, на правильно организованной ответственности перед законом всех соучаствующих в совершении этих актов лиц и на началах публичности и так наз. "аутентичности", т. е. предполагаемой самим законом подлинности этих актов. Это последнее обстоятельство особенно важно, несмотря на то, что в исключительных случаях и акты гражданского состояния могут быть как заменены другими доказательствами, если, напр., они вовсе не существуют или погибают хотя бы на пожаре, так и оспорены на основании, напр., неверности сделанного заявления или его записи в списки гражданского состояния. Вне этих случаев акты гражданского состояния исключают, по общему правилу, все другие доказательства удостоверяемых ими событий и не могут быть оспорены, - в отличие от прочих, "неаутентичных" актов, допускающих оспаривание путем всякого доказательства противного, - иначе, как в порядке предъявления спора о подлоге. Этот же порядок оспаривания слишком дорог и сопряжен с большими опасностями для того, кто начинает спор о подлоге *(348). Вот что усиливает авторитетность актов гражданского состояния и позволяет говорить даже о их абсолютном действии - в том смысле, что эти акты могут быть противополагаемы всем и каждому и идти в этом отношении дальше и судебного решения, которое имеет силу только для участвующих в каждом данном деле лиц и их юридических преемников *(349). Отсюда уже видно, какое решительное и простое средство доказательства всего того, что связано с личным состоянием, представляют собой акты гражданского состояния, регистрируемые государственной властью, и в какой мере они обеспечивают интересы гражданского оборота.

 Почти со всеми указанными чертами учреждение регистрации гражданского состояния было перенесено во время наполеоновских войн во многие германские земли, но с окончанием этих войн и реакцией против всего французского отменено почти везде. Тем не менее, под влиянием сознания преимуществ этой организации актов гражданского состояния и в связи с возникшим в 70-х годах конфликтом между государством и католической церковью (Kulturkampf) для всей Германии был издан закон 1875 г., по которому удостоверение рождений, браков и смертей должно совершаться исключительно назначенными государством должностными лицами (Standesbeamten), ведущими установленные для этого книги или реестры (Standesregister). С этими реестрами и делаемыми из них выписями как публичными актами связывается " доверие к публичной власти" (fides publica), и они считаются бесспорными, "пока не доказаны подлог, неправильная запись или неправильность показаний, послуживших основанием для записи" (§ 15). Исправление раз сделанной записи возможно, как и во Франции, только на основании судебного распоряжения (§ 65-66). Но государство не препятствует и духовенству вести свои книги, которые не пользуются только "публичным доверием", присвоенным исключительно актам гражданского состояния по закону 1875 г.

 Переходя теперь к нашему законодательству, мы должны сказать, что организация актов гражданского состояния у нас имеет в виду не столько интересы личности, сколько интересы церкви и государства. Преобладает точка зрения обязанности над точкой зрения права, удостоверяется не гражданская правоспособность, а церковное событие (ст. 1038 или 861 по изд. 1899 г. т. IX Св. зак.), и на первый план выдвигается начало вероисповедности. В своем настоящем виде - по крайней мере, в отношении к главному способу удостоверения рождения посредством так наз. метрик, или метрических свидетельств, - организация этого дела остается такой же, какой она была установлена еще Петровским указом 1722 г., возложившим на приходское духовенство обязанность вести метрические книги и отмечать в них события рождения, брака и смерти, в связи с соответственными церковными требами *(350). Этот порядок существовал, конечно, и до Петра, так как вся юрисдикция не только по семейным, но и по наследственным делам принадлежала у нас издавна церкви. Но светская юрисдикция постепенно расширялась и подчиняла себе церковную, что мы видим и в указе 1722 г., впервые регламентировавшем у нас акты гражданского состояния. Эта регламентация касалась сначала только православных приходов, но потом была распространена с некоторыми видоизменениями и на другие вероисповедания.

 Законодательный материал, относящийся к настоящему вопросу и различный по разным вероисповеданиям, сосредоточен у нас в т. IX законов о состояниях. Признается два вида актов состояния: а) общие для всех состояний метрики; б) особенные для некоторых состояний; 1) книги для дворянства - дворянские родословные, списки которых хранятся в департаменте герольдии, 2) особые книги для записи лиц монашествующих и духовного звания; 3) для городских обывателей городские обывательские (и бархатные) книги; 4) еще особые акты, носящие название ревизских сказок, ведутся ради податных целей (ст. 1032 т. IX, ст. 858 по изд. 1899 г., где ревизские сказки отнесены к прошлому, а бархатные книги для знатных купеческих родов опущены). Ст. 123 т. Х ч. I (замененная теперь правилами Уст. гражд. суд.) упоминает еще о других видах актов, коими доказывается рождение при отсутствии метрических книг: это - формулярные списки родителей, исповедные расписки и прочие указанные отчасти в ст. 1032 (858) т. IX документы.

 Начало сословности, лежащее в основании различия всех указанных актов, не имеет для них существенного значения. Поэтому приведенная уже ст. 1032 и говорит, что метрики суть акты о состоянии общие. Заключающие их метрические книги делятся на три части: а) о рождающихся; б) бракосочетающихся; в) умерших и представляются по истечении каждого года в подлежащие консистории, которые выдают заинтересованным лицам выписи из них, или метрические свидетельства. Юридическая сторона этих метрик такова, что если бы событие рождения не было занесено в метрическую книгу, заинтересованным лицам дается возможность через суд и посредством справок и опроса свидетелей восстановить те моменты события рождения, которые в свое время ускользнули почему-либо от записи. Следовательно, событие рождения всегда может быть восстановлено пригодными для того способами, независимо и помимо ссылки на метрические записи (ст. 214, 215 т. Х ч. I). Доказательство этого события, ввиду общих положений о тяжести доказательств, лежит на том, кто утверждает факт рождения или основывает на нем какое-нибудь право.

 Наше законодательство, так же, как прусское, вместе с новым Немецким и Швейцарским уложениями не допускает презумпции в пользу рождения, как это делают, напр., Саксонский, Баварский, Австрийский и некоторые швейцарские кодексы, предоставляющие этой презумпцией слишком много преимуществ одной стороне на счет другой *(351). Относительно актов состояния у раскольников, духовенство которых не признается нашим правительством, должно сказать, что ведение для раскольников этих актов, называемых также метриками, возложено с 1874 г. на волостные, уездные, городские и местные управления, которые ведут метрические записи браков, рождений, смертей и для баптистов. Наконец, следует упомянуть и о ряде случаев, где события рождения и смерти удостоверяются или по ведомству, в котором состоят родители (особые метрические книги по военному ведомству, для ссыльных и т. д., ст. 923, 927, 928 т. IX), или по месту, где произошло событие, требующее удостоверения (на мореходных судах, консульское удостоверение за границей и т. д., ст. 930 т. IX, Уст. Торг., ст. 2025 т. XI). В некоторых из этих случаев, и особенно в отношении к раскольникам, мы имеем и в нашем законодательстве светскую организацию актов личного состояния, преимущества которой перед сосредоточением этого дела в руках духовенства были уже указаны *(352).

 4. Вслед за требованием факта рождения для признания юридической личности большинство европейских законодательств говорит еще о том, чтобы рожденный имел человеческий образ. В этом отношении новые законодательства, как и римское, проводят противоречащее современному состоянию знаний различие между понятием абсолютного уродства как состояния, противного человеческому виду и обычаю человеческой природы, и понятием уродства иного рода, представляющего только уклонение, но не противоречие обычному человеческому виду (напр., 6 пальцев на руке, несколько ног, неразвитая голова и т. д.). За уродами второго рода правоспособность не отрицается ни в римском, ни в современном праве; но абсолютные уроды, являющиеся как бы противоречием человеческой природе (prodigium, monstrum - у римлян, Missgeburt, Malen - у немцев), не признаются за лиц и остаются вне общих законов о правоспособности. Происхождение таких уродов приписывалось в старое время сношениям женщин с недобрыми силами, и новые законодательства, отказывающие им в правоспособности, отражают на себе черты таких старых воззрений. К числу этих законодательств принадлежат как прусский Landrecht и Австрийское уложение, так и саксонский кодекс, составленный во второй половине прошлого столетия и, несмотря на это, заключающий в себе следующее постановление: "Отклонение от нормального человеческого образа в рожденном лишает его прав, которые имеют люди" (§ 33).

 Едва ли нужно говорить, что современная медицина не допускает рождения от человека иного существа, кроме человека, и не может не признать человеческого вида даже в жестоком уроде. Сверх того, различие между уродством и уклонением от обычных человеческих форм, - различие, установление которого поручается обыкновенно врачам, - слишком непрочно и произвольно для того, чтобы на нем основывать отрицание или признание правоспособности. В нашем законодательстве имеется по этому вопросу такое постановление: "Кто в случае, когда какой-либо женщиной будет рожден младенец чудовищного вида или даже не имеющий человеческого образа, вместо того, чтобы довести до сведения подлежащего начальства, лишить сего урода жизни, то за сие по невежеству или суеверию посягательство на жизнь существа, рожденного от человека и, следовательно, имеющего человеческую душу, приговаривается к ссылке на житье в Сибирь" и т. д. (Улож. о нак., ст. 1496).

 Приведенная статья, как это видно из ее содержания и формы изложения, платит дань господствующему в законодательных кодексах представлению об уродстве и, не упоминая о правоспособности, защищает уродов только от посягательства на их жизнь, что делает, в сущности, и прусский Landrecht, отрицающий за ними в то же время и всякую правоспособность. Французский кодекс, Немецкое и Швейцарское уложения, равно как и наш проект Гражданского уложения, не говорят более ничего об уродах и этим самым признают и за ними юридическую личность.

 5. Если правоспособность, как мы это видели, возникает в момент рождения человека, то отсюда следует само собой, что до этого момента нет правоспособности, и что embryo, или зародыш человеческого существа, находящийся в утробе матери, не может быть до своего рождения признан субъектом права. Этому выводу не противоречит то, что большинство современных законодательств, наравне с римским, ограждают зародыш и до момента рождения как в его будущих правах состояния, так и в возможных наследственных приобретениях. Правда, что такая защита зародышей, происходящая в порядке как уголовного, так и гражданского суда, и еще некоторые выражения римских юристов, как бы приравнивающие зачатых к рожденным ("nasciturus jam pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur", 1. 7 D. 5. 1), подают повод некоторым юристам, напр., Рудорфу, в его примечаниях к пандектам Пухты (§ 114, b), считать эмбрион уже за настоящую юридическую личность. Но отсюда следовало бы, как это замечено Виндшейдом, что зародыш сначала приобретает права, а потом теряет их в случае своего мертвого рождения. Для чего тогда признание юридической личности? *(353). Тем не менее, признание embryo юридической личностью встречается еще во многих европейских кодексах - между ними, и в новом Швейцарском уложении, § 32 которого говорит: "Ребенок правоспособен уже перед своим рождением, если он родится живым". Того же взгляда держатся собственно и те юристы, которые стоят за фикцию юридической личности зародыша (Унгер) или юридическую личность в процессе образования, условленную живым рождением (Kuhlenbeck) *(354).

 Но господствующее в современной юриспруденции мнение справедливо восстает против этого преувеличения, указывая, что одна возможность рождения не делает еще nasciturus'а, т. е. того, кто только может родиться, субъектом права. Не существуя во сне, он не имеет и не может приобретать никаких прав, предполагающих внешнее существование своего субъекта: эти права только охраняются на случай живого рождения, подобно тому, как охраняются и другие возникающие лишь в будущем отношения, напр., суспензивно условные сделки. Такую защиту нельзя смешивать с признанием личности, так как раз нет живого рождения, нет и никаких приобретений, и положение вещей принимает такой вид, как бы никакого зародыша никогда и не было. Следовательно, и будущим рождением обусловливается здесь не возникновение личности, а только приобретение известных прав на случай возникновения личности *(355).

 Кроме приведенных сейчас общих соображений против юридической личности зародыша ее нельзя допустить и в интересах третьих лиц. Признание юридической личности и точное установление момента, в который эта личность начинается, важно не только для того, в пользу кого делается это признание, но и для всех тех лиц, права которых могут во многих отношениях зависеть от того же признания. Объективное право не может не соображаться с законным интересом третьих лиц, имеет твердый и верный критерий, которым служит только видимый и распознаваемый для всех факт рождения, а не неопределенное зачатие, неизвестное ни в своем начале, ни в своей продолжительности.

 Ни Французский кодекс, ни Немецкое уложение не содержат в себе нормы, которая приравнивала бы юридическое положение зародыша к таковому же рожденного существа. Они ограничиваются указанием отдельных случаев охранения не всех, а только известных прав, которые были бы приобретены зародышем, если бы он стал живым существом. Французский кодекс говорит о его возможных правах на наследование по закону (art. 725) и на сделанные в его пользу отказы и дарения (art. 906), а судебная практика допускает "признание" (reconnaissance) отцом незаконного ребенка и до его рождения, т. е. во время беременности матери. Немецкое уложение в своем § 1923 постановляет: "Тот, кто еще не родился, но был зачат во время открытия наследства, считается рожденным до открытия этого наследства". Другие статьи этого уложения (§§ 33, 2101, 2178, 2106) распространяют назначение наследником, установление отказов и договоры в пользу третьих лиц даже на не зачатые еще существа, а § 1912 дает зародышу, если в этом оказывается надобность, и опекуна, которому не предоставлено, однако, ни управомочивать, ни обязывать своего подопекаемого путем договоров, напр., купли-продажи.

 Наше законодательство считалось также издавна с защитой зародышей, и в наших источниках записан царский указ на испрашиваемое вдовой наследство "на беремя". Этот указ лег в основание ст. 1106 т. Х ч. I, говорящей, между прочим, о детях, еще не родившихся, но зачатых: "От права наследования не устраняются: 2) дети, хотя бы они не были еще рождены, но токмо зачаты". Только название embryo в старину было более подходящее: он не считался за лицо, так как существовал лишь в возможности, и его попросту называли "беремя" *(356).